Retiros y pensiones militares en la doctrina legal de la Corte Suprema

Por José I. Brito Peret

TySS, 1998- 178

A partir de la federalización del derecho aplicable (v. leyes 24.463 y 24.655), las cuestiones contenciosas pertenecientes al ámbito de las Fuerzas Armadas y de la Seguridad vinculadas a la materia previsional, han sido atribuidas a la Magistratura Federal de la Seguridad Social modificándose, de esta manera, una antigua como persistente línea jurisprudencial que, en los términos de los arts. 111, inc. 1º, ley 1893; 45, ley 13.998 y 42 del dec. ley 1285/58, admitiera el conocimiento de las respectivas causas por parte del fuero contencioso administrativo federal.

A estos antecedentes, cabe sumar el hecho que nuestra Corte Suprema (en adelante, CS o Tribunal), desde tiempo atrás, ha venido reconociendo que las normas que integran el sistema de retiros y pensiones militares, poseen carácter federal (cfr. "Romagnoli, Anita", 18-II-88, "Fallos", 311-130).

Claro que a los fines que guían a estos desarrollos, interesa anotar que autorizada voz (cfr. Bidart Campos, ¿Por qué las leyes previsionales militares son federales?, en ED, 120-579), ha sostenido que no existe razón bastante que demuestre la naturaleza federal de las referidas leyes, al ser de naturaleza común, como cualquiera otra, que rige materia equivalente en el ámbito de beneficiarios que han desempeñado tareas militares.

La desinteligencia apuntada, creemos, no empece para resaltar el perfil ofrecido por la decisión adoptada en cuanto la misma, además de exhibir el claro propósito de someter los juicios que respondan a dicha temática a procedimientos adecuados a la índole de aquéllos, mediante la intervención de un órgano de justicia especializado, a fin de asegurar una mayor eficiencia y celeridad en el dictado de los respectivos pronunciamientos, satisface una legítima aspiración de la vida jurídica relacionada con el desenvolvimiento del fuero de la Seguridad Social, cuya creación configuró un hito importante en el camino hacia la autonomía jurídica del Derecho de la Seguridad Social.

Empero, y tal como ello viene propuesto, al mismo tiempo debemos afirmar —y en forma categórica— que el asistemático como reducido campo competencial delineado inicialmente por la ley 23.473, favoreció la dispersión del conocimiento de las causas, en desmedro de la unidad que debía exhibir dicha actividad jurisdiccional habiéndose generado, de esta manera, inútiles dispendios en los últimos años transcurridos.

Es preciso reconocerlo: la intervención de diversos órganos jurisdiccionales en una misma materia, en manera alguna descarta la posibilidad que en determinadas situaciones pudieren sobrevenir resoluciones contradictorias desde la perspectiva que aquéllos deben aplicar un mismo tipo de disposiciones fondales y, en ocasiones, bien pueden llegar a juzgar con ópticas distintas respecto de una idéntica relación jurídica.

Es una cuestión importante y que se presta en el orden ideal a especulaciones del mayor interés dado que, como viene sabido, al tener que resolverse los alcances de un beneficio previsional —sea cual fuere— es obligado estudiar la cuestión dentro de ese marco especializado (cfr. en ese sentido: Walter Carnota, La concentración competencial después de la ley 24.655, DT, 1997-590).

Ello no sólo justifica sino exige que —pese a la necesidad de que los actos administrativos se juzguen con relación a sus respectivas normas de procedimiento— el reconocimiento de la causa se desplace hacia los tribunales que detentan aquella especialización (cfr. Liliana Heiland, Competencia de los tribunales nacionales en lo contencioso administrativo federal, LL, 1989-E, p. 825), pauta hermenéutica esta que en ausencia de norma expresa —justo es reconocerlo— constituyera, años atrás, el fundamento de una decisión del Tribunal (cfr. "Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles c. Colombo Criado Celia", sent. del 9-VIII-77, "Fallos", 298-446).

Se ha procurado, pues, con acierto, que las cuestiones propias del derecho previsional concernientes al ámbito castrense, sean sustanciadas y resueltas por los jueces que cuentan con una específica versación en la aludida disciplina jurídica.

Si se admite este postulado, es natural y necesario convenir que la apuntada solución, a la par que —como ya lo hemos adelantado— armoniza con la finalidad perseguida con la puesta en funcionamiento del fuero de la Seguridad Social, de centralizar en una única jurisdicción los conflictos relacionados con esta materia, pareciera acercarse a una meta —restaría incluir las acciones contra las obras sociales— que certifique el fin de una prolongada concurrencia de competencias.

Con el deseo, entonces, de actualizar o, al menos, centrar los problemas más relevantes suscitados por los regímenes de retiros y pensiones militares vigentes para las fuerzas armadas sin agotar, ni con mucho, las posibilidades y criterios de clasificación, efectuaremos en este ensayo, un encuadre de la doctrina legal que a través de varios años, elaborara la CS sobre tan compleja temática, sin pretender atribuirnos ninguna facultad de definición dogmática.

1. Constituye un hecho objetivo que a través de la sanción de la ley 24.241 (B.O. 18-X-93), con sus posteriores modificatorias, instaurando el denominado Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) se han introducido sustanciales cambios en el régimen previsional con relación al que venía rigiendo en la República.

Bajo esta perspectiva, no sobra advertir que las variantes adoptadas en el aspecto económico-financiero de los aportantes adquieren una dimensión más significativa que las propuestas en el sentido de mantener bases solidarias que coadyuven a alcanzar niveles aceptables en el campo de la protección social.

2. El SIJP, con relación al ámbito subjetivo de aplicación, ha adoptado una fórmula general. Dispone, con carácter imperativo, la incorporación de los trabajadores en relación de dependencia como de los autónomos y de conformidad a la amplia enumeración de "empleadores" públicos efectuada por el art. 2º, inc. a), ap. 1, queda claro que todo el personal perteneciente a cualquiera de los poderes del Estado mantiene una situación de pertenencia con relación a dicha norma legal.

Aparte de esto, entendemos que la uniformidad alcanzada respecto al tratamiento de un régimen previsional que incluye por igual a trabajadores dependientes y autónomos, no deja de ofrecer reparos no sólo por la peculiar característica inherente a estos últimos consistente en la inexistencia de empresario, de modo que no se encuentran en relación jurídica laboral, sino por los problemas que tradicionalmente ha planteado la respectiva afiliación unida a la cotización y observancia regular del abono, como a la valoración de las diversas situaciones protegibles.

Al respecto, parece suficiente precisar lo expuesto por Deveali —que en su fecunda labor nos legara el principio de "no asimilar a los distintos" (Lineamientos…, p. 120)— en oportunidad de analizar el pago de la treceava mensualidad del beneficio jubilatorio a los autónomos dispuesto por la entonces vigente ley 18.916 (v. Trabajo autónomo y retiro voluntario, DT, 1971-134)—. Con su proverbial claridad, el recordado jurista advirtió, formalmente, que la modificación a la ley 18.038 en cuanto respondía al propósito de asimilar aún más el régimen previsional de los trabajadores autónomos al del personal dependiente, no podía "prescindir totalmente de las diferencias que existen entre estos dos sectores de trabajadores, no solamente desde el punto de vista jurídico y económico, sino también en el campo social".

El tiempo dirá, entonces, si desde el punto de vista técnico, la decisión del legislador del SIJP de dispensar análogo tratamiento previsional al trabajador por cuenta propia como al por cuenta ajena, sin reparar en la relevancia de los beneficios con que estos últimos cuentan (v.g.: la licencia paga por enfermedad) frente a los primeros, resultó acertada separándose, de esta manera, del criterio que inspirara al legislador de las leyes 18.037 y 18.038.

3. Ahora bien: en el enfoque que venimos efectuando adquiere importancia resaltar que la última parte del mencionado apartado 1 del art. 2º indica, en forma expresa, que del SIJP están excluidos el "personal militar de las fuerzas armadas y el personal militarizado o con estado policial de las fuerzas de seguridad y policiales" que, como bien es sabido, poseen sus regímenes propios.

Desde el momento que el SIJP, como conjunto normativo sistemático, concreta las instituciones del régimen general destinadas a la cobertura de vejez, invalidez y muerte, la decisión allí adoptada de excluir de la estructura creada, tanto al personal de las fuerzas armadas como a las de seguridad y policiales, permite poner de manifiesto que las disposiciones reguladoras de la materia para el referido ámbito que se encuentran en vigencia —leyes 12.992, 13.018, 19.001, 19.349, 20.416 y 21.965— por sus características publicísticas, financiados a través del método de reparto, conforman, en los términos del art. 1º de la ley 24.463, sistemas públicos de previsión.

De hecho, similar calificación corresponde proyectarla, asimismo, al que fuera regulado por la ley 23.794 (B.O. 3-VIII-90) para los guardaparques nacionales.

En efecto, se trata de una normativa que contiene particulares notas, entre las que se destacan las referidas a que la Administración de Parques Nacionales no sólo se halla facultada para retener las cotizaciones afectadas al pago de los beneficios sino también para liquidarlos y abonarlos "y en caso de resultar insuficientes el remanente se atenderá con Rentas Generales" (arts. 14 y 15, ley cit.). Todo ello hace que este ordenamiento se exhiba como un régimen especial ajeno al SIJP.

4. A decir verdad, la exclusión dispuesta del personal militar en la ley 24.241, de por sí no resulta novedosa toda vez que análoga medida había sido adoptada por el legislador de la derogada ley 18.037 (v. art. 2º, inc. a, in fine) claro que empleando una redacción acotada al "personal militar de las fuerzas armadas y del personal de seguridad y defensa".

Si se comparan los conceptos utilizados por el legislador de la ley 24.655 (art. 2º, inc. c) en oportunidad de reconocer la competencia de los Juzgados Federales de Primera Instancia de la Seguridad Social para aquellas "demandas que versen sobre la aplicación de los regímenes de retiros, jubilaciones y pensiones de las fuerzas armadas y de seguridad", es evidente que los mismos resaltan la intensidad de la cuestión por tratarse de una fórmula que no guarda coherencia con la que luce en el SIJP.

Frente a este accionar legisferante donde, por un lado, aparece clara la distinción entre fuerzas de seguridad y policiales mientras que, por el otro, la institución policial no llega a constituir un verdadero presupuesto de la razón de ser competencial, es que sobreviene una razonable cavilación respecto a la habilitación de la instancia tratándose de solicitudes pertenecientes a integrantes de la Policía Federal a las que deberían adunarse las relacionadas con el Servicio Penitenciario Federal, escollo este que, en buena medida, lo podría sortear el reconocimiento que fuera llevado a cabo acerca de la especialidad de su régimen previsional en la causa "De Yullis, Mariano" (sent. del 22-VI-76, "Fallos", 295-153 y TySS, 1976-567).

Sobre este último aspecto, creemos que debería tenerse en cuenta el registro que sobre su naturaleza ha efectuado la ley 23.660, al declarar que la obra social perteneciente al personal civil y militar del Servicio Penitenciario Federal se halla comprendida en sus disposiciones junto a las pertenecientes al de las Fuerzas Armadas, de Seguridad y Policía Federal Argentina (v. art. 1º, inc.g., ley cit.).

Ello así, en la búsqueda de pautas interpretativas que coadyuven para encarrilar el punto, una explicación más amplia permite ver el reconocimiento efectuado a través de la ley 18.711 (B.O. 23-VI-70), respecto a que la Gendarmería Nacional, la Prefectura Naval Argentina y la Policía Federal "ejercerán competencias policiales propias del Estado Federal, según las misiones, funciones y jurisdicciones territoriales…" (art. 1º, ley cit.); más exactamente aún, el Estatuto de la Policía Federal —decreto 333/58 y dec. reglam. 6580/58 (ratificado por ley 14.467)— establece que la institución cumple funciones de policía de seguridad y judicial.

De todas maneras, la repercusión a nivel individual del tema lleva a pensar acerca de la necesidad de abrir un espacio, claro está que en el marco legislativo, tendiente a la corrección de criterios de valoración implicados en la solución que aventen inútiles discusiones sin olvidar, al mismo tiempo, que el término "jubilaciones" no aparece mencionado en los textos legales castrenses; en cambio, el que lo contiene es la normativa a través de la cual se creara la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal (v. arts. 1º y 25, inc. b, dec.-ley 15.943/46, ratificado por ley 13.593).

De paso, remarcaremos tres aspectos en lo que hace a la delimitación del campo de aplicación del SIJP:

a) Que también ha sido dispuesta, por una sola vez, una excepción (v. art. 4º) que alcanza a los profesionales, investigadores, científicos y técnicos contratados en el extranjero para prestar servicios en el país por un plazo no mayor a dos años;

b) que mientras el personal civil de las fuerzas armadas y de seguridad policiales resultó expresamente incluido (v. art. 2º, inc. a, numeral 2), en lo que vino a constituir, de hecho, la primera reforma experimentada por el SIJP (cfr. Jaime-Brito Peret, Régimen Previsional-Ley 24.241, Bs. As., 1996, p. 58), nos referimos a la ley 24.246 (B.O. 16-XI-93), quedó establecida, a partir del 1-IV-92, la reincorporación del personal civil de la Policía Federal al régimen previsional de dicha Institución, esto es, el ya mencionado dec.-ley 15.943/46; y,

c) que desde el momento que los beneficios previsionales de las Fuerzas Armadas no se hallan incluídos en el sistema de reciprocidad instituido por el dec.-ley 9316/46 —ratificado por ley 12.921— en razón de pertenecer a regímenes de retiros provenientes de leyes especiales, en donde sobresalen las características referidas al cómputo de los servicios, el tipo de prestaciones y el sistema de financiamiento, la aludida circunstancia imposibilita que a los respectivos retirados que decidan insertarse en el mercado de trabajo, pueda aplicárseles las previsiones del art. 34 en materia de compatibilidad, con la realización de aportes al Fondo Nacional de Empleo.

En tales condiciones, frente al hecho cierto que los retirados militares se hallan excluidos del SIJP, de llegar a operarse el ingreso a la actividad laboral entendemos, en procura de síntesis y precisión, que corresponde hacer mérito de la regla delineada por el art. 5º de la ley 24.241 en cuanto prescribe para quienes se hallan gozando "de cualquier jubilación, pensión o retiro", la no eximición de la obligatoriedad de efectuar aportes y contribuciones.

En los trascendentales cambios que en la materia de Seguridad Social vienen proponiéndose y desarrollándose en nuestra América, en cuanto se combinan, por un lado, los programas públicos con el privado de capitalización y, por el otro, con los mixtos al involucrar una combinación de ambos sin mengua de aquellos selectivos en donde se puede elegir (cfr. Documento de Trabajo Nº 2/1997, Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano. Fundación Konrad Adenauer), el tratamiento de la cobertura correspondiente al personal militar no ha merecido una respuesta similar.

En efecto, en la reforma llevada a cabo en Chile —ley 3500 (13-XI-80)— como en la República Oriental del Uruguay —ley 16.713 (3-IX-95)— la variante exclusionista respecto a los integrantes de las Fuerzas Armadas no aparece mencionada en forma expresa; por el contrario, sin mengua de la solución alcanzada en la ley del SIJP, hallamos que en Colombia el art. 279 de la ley 100 del 23-XII-93 establece que el sistema integral de seguridad social contenido en dicha ley, no se aplica a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

En el Perú, a su vez, en donde mediante el decreto ley 25.897 del 27-XI-92 se creó el Sistema Privado de Pensiones como alternativo al estructurado en 1973 por el decreto ley 19.990, existe un régimen especial dirigido a proteger a un determinado grupo profesional, regulado por el decreto ley 19.846, del que forman parte las siguientes instituciones: miembros del Ejército, de la Fuerza Aérea, de la Marina y de la Policía Nacional (Guardia Civil, Policía de Investigaciones y Policía de Seguridad) (cfr. Francisco Romero Montes, La jubilación en el Perú, Lima, 1993, p. 24).

De modo que, virtualmente, al preanotado personal no se le ha extendido la acción protectora delineada por los nuevos regímenes.

Esta manera de ver lleva, pues, a resaltar —como particularidad— que en el acentuado manejo económico impreso en esta última década a la Seguridad Social, orientado a la implantación de un nuevo sistema que opere con instituciones del ahorro privado, a través de la técnica de la capitalización, la inclusión en el mismo de la actividad militar no ha formado parte del capítulo de preocupaciones del legislador; por el contrario, la directiva delineada ha sido para excluirla del ámbito de aplicación de las modificaciones operadas, circunstancia que permite afirmar que es una manera de reconocer que el apuntado obrar se ha desenvuelto, a través de los años, como una verdadera entidad diferenciada en su acción gestora como protectora pero sin que nada haga pensar, teniendo en cuenta el carácter enteramente práctico del derecho positivo, que la pretendida fijeza de este criterio se mantenga inalterable a través de los tiempos.

Quizás una dirección de detalle, más segura y precisa, que lleve al Estado a la formulación de una política integral de Seguridad Social, haciéndose cargo de la fuerza atractiva del régimen general —ello siempre y cuando se mantuvieren sus principales lineamientos de conformidad a las reales posibilidades económicas del país— encuentre oportuno, bajo la inspiración del principio superior de absoluta justicia a fin de no descuidar los sectores más vulnerables de la sociedad, encarar una adecuada linea de homogeneización en materia de beneficios para esta parcela de actividad.

1. A poco de comenzar el presente siglo, el Tribunal tuvo ocasión de referirse a las leyes militares con motivo de abordar el juicio de inconstitucionalidad del Consejo de Guerra especial que había juzgado y condenado al teniente Pedro A. Quiroga.

Fue así como entendió que la referida normativa fue aceptada, como una necesidad social, por todos los pueblos civilizados añadiendo que con ella se quiso no sólo prevenir los peligros de la fuerza armada, sino también asegurar su eficacia, en su propia garantía y la garantía de la Nación a fin de que pueda llenar cumplidamente los fines que le han dado origen y la justifican, o sea, proveer a la defensa común y consolidar la paz interior ("Quiroga, Pedro", 6-IV-1905, "Fallos", 101-354).

Atendiendo al fin de esta investigación, creemos que dichas consideraciones pueden conciliarse con lo afirmado por César E. Romero (Estudios Constitucionales, Córdoba, 1959, p. 226) respecto a que la existencia de normas aplicables, acaso un tanto diferentes a las comunes en las otras ramas de la ciencia jurídica y que rigen en forma específica a las fuerzas armadas, constituye un dato histórico que asume vigencia perenne y que data de tiempos en que la memoria se pierde.

Ante lo dicho es dable comprobar que al promediar la década de los años cincuenta, con la sanción de la ley 13.996 (B.O. 12-X-50) quedó unificado el régimen legal de las tres Fuerzas Armadas de la Nación —Ejército, Marina y Aeronáutica— atendiendo a que los adelantos de la técnica, la transformación de las concepciones bélicas y la imprescindible unidad de acción y de dirección exigidos por la guerra moderna, aconsejaban la unificación en todo aquello que por sus especiales características y modalidades y por la naturaleza del arma, no hiciera preciso una reglamentación específica.

Paralelamente, fueron delineados los principios básicos regulatorios para el otorgamiento de los beneficios previsionales reconocidos al respectivo personal. Claro que sobre esta última temática, cabe anotar que numerosas han sido, en el transcurrir del tiempo, las modificaciones operadas tanto con anterioridad como con posterioridad a la disposición legal citada retro habida cuenta de las sucesivas normas dictadas al afecto.

En la actualidad, para las tres fuerzas rige la ley 19.001 (B.O. 19-VII-71) y en lo que concierne a las de seguridad, esto es, Prefectura Naval Argentina, Gendarmería Nacional y Policía Federal, el encuadre de la materia previsional tiene lugar a través de las leyes 12.992 (18-VII-47), 19.349 (B.O. 10-I-72) y 21.965 (B.O. 2-IV-79), respectivamente.

2. Al respecto, es de merituar que la acción protectora de la Seguridad Social tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas de la Nación, no ha dejado de configurar una estructuración jurídica particular y compleja, con acentuadas notas de especialidad que difieren de las que caracterizara al régimen general, a lo que se une otra circunstancia no menos relevante, como lo ha sido que la normativa sancionada para regular esta materia, con inclusión de la pertinente operación gestora, precedió a la que fuera dictada para el resto de las actividades.

De una manera más general Félix Sarria (Derecho Administrativo, Córdoba, 1961, p. 265) ha admitido que el hecho determinante del inicio de la previsión social entre el personal militar, extendida luego al personal civil del Estado, lo configuraron los riesgos profesionales a los que sus integrantes se hallan expuestos.

Si alguna distinción útil puede hacerse sobre el particular, no debe dudarse en señalar que mientras los retiros y pensiones militares —en el sentir de Goñi Moreno (Derecho de la Previsión Social, Bs. As., 1956, II, p. 49) otorgados a quienes lucharon en la emancipación nacional— fueron incorporados a la legislación de fondo a partir de la ley 77 del año 1864 —y sus posteriores reemplazos comenzando con la ley 162 del 23-IX-1865—, la regulación general comenzó en el año 1904, al sancionarse el 20 de setiembre de ese año la ley 4349 que creara la Caja para Funcionarios, Empleados y Agentes Civiles.

Al lado de esta especificación cobra particular relieve memorar, tal como lo expresara la CS ("Zaldarriaga de Lezica, Petrona", 10-V-1937, "Fallos", 177-420), la existencia en el año 1824 de la ley del 3 de octubre que en oportunidad de haber establecido "las reglas generales sobre pensiones militares", otorgara a las viudas y huérfanos de los oficiales efectivos del ejército permanente, el derecho de optar por la vía de pensión a la tercera parte del sueldo, en mérito al hecho que "en las horas mismas en que aún se guerreaba por la Patria en el Perú o se aprestaban gobierno y pueblo para luchar en el Brasil, el Estado reconocía su deber de gratificar a los deudos de guerreros de la Independencia, hubieran o no combatido".

Como consecuencia de lo anterior, es de anotar los perfiles de una situación que si bien fuera expuesta en el comienzo de la segunda década de este siglo, no ha dejado de constituirse en una permanente preocupación en nuestro país, como lo es la afectación de los recursos que asisten a estos regímenes, circunstancia que permite reflexionar, una vez más sobre los aspectos disfuncionales relacionados con el control financiero del sistema de jubilaciones y pensiones.

Sin entrar a analizar los argumentos en pro o en contra de determinadas soluciones y más allá de las exigencias de la justicia y de la utilidad social que acompañan el otorgamiento de los beneficios pensionarios, la realidad objetiva de la aludida afirmación nos lleva a recordar lo expuesto por el presidente Roque Sáenz Peña en el Mensaje remitido al Congreso de la Nación el 7 de octubre de 1911 al observar diversos proyectos de ley que acordaban pensiones, en razón del sentido de permanencia que sus conceptos encierran a pesar del tiempo transcurrido.

En dicha oportunidad y luego de establecer, en su primera parte, que la utilización del artículo de la Constitución Nacional para observar determinados proyectos de ley constituía para él un imperioso deber, impuesto por la necesidad de restablecer el equilibrio de las finanzas nacionales, para lo cual era necesario suprimir todo gasto que no respondiera a una necesidad evidente de la Administración, sostuvo que "la carga que por el concepto de pensiones civiles y militares y por los retiros de este último carácter soporta el tesoro nacional, sin contar las jubilaciones que se atienden con un fondo especial, es ya excesiva, abrumadora, y todos nuestros esfuerzos deben tender, si no es posible aliviarla, a no aumentarla todavía más y más, porque con ello comprometeríamos la estabilidad de las finanzas, al par que daríamos lugar a perturbaciones graves de índole económica, política y sociológica" (v. Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 1911, II, p. 44-45).

3. Pero antes que nada corresponde indagar, brevemente, acerca de los contornos jurídicos de la profesión militar como actividad que provoca una dependencia de la persona hacia la institución armada a la que pertenece, en particular con aquellos aspectos que se proyectan en el ámbito previsional, observación esta que, al mismo tiempo, lleva a determinar la naturaleza jurídica del vínculo que une a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas con el Estado.

Sobre el particular, Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo, Bs. As., 1970, III-B, p. 208) propugna que es idéntica a la que existe entre éste y el funcionario o empleado público de jure de la Administración Civil.

Frente a esta aseveración, es importante reparar en que el militar, como profesional técnico del servicio público de defensa nacional, depende de una institución que jurídicamente puede obligarle a prestar su labor en cualquier momento y en variadas funciones, además de tener que cubrir aquellos destinos previstos por las disposiciones reglamentarias.

Por lo tanto, no se trata de negar peculiaridades lógicas sino de interpretar los datos suministrados por el ordenamiento militar cuya consagración, en nuestro país, aparece como resultado de una larga y laboriosa incubación (cfr. Raúl Ramayo, La jurisdicción o justicia militar y el principio de la división de los poderes, LL, 122-1183).

Y es en ese proceso histórico donde entendemos cabe tener presente, por su significativo valor, las ideas vertidas por el entonces diputado a la Legislatura de Buenos Aires, Dr. Leandro Alem, con relación a las diferencias existentes entre el empleo militar frente a la condición en que casi a fines del siglo pasado se desenvolvía el empleo civil, en clara demostración que el derecho surge de la vida activa y no de especulaciones teóricas.

Bástenos referir que se trató de un debate, correspondiente a la 42º sesión ordinaria del 9 de agosto de 1876 (v. "Cámara de Diputados", Bs. As., 1876, pág. 865) relacionado con la manera de perfeccionar las instituciones militares, a través de una reorganización, en el sentido de la eficacia y del bienestar constitucional, en atención a las dificultades económicas sobrevenidas por el conflicto armado con el Paraguay. Concretamente se trató de la supresión de las Planas Mayores del Ejército, Activa, Disponible, Inactiva y Pasiva.

Así fue como por aquellos años afirmó que el empleo militar no era rigurosamente una locación de servicios como podía considerarse la actividad desempeñada en el campo civil. "El empleo militar —sostuvo el destacado parlamentario— es un título, es un carácter, del cual no puede despojarse a nadie, sino a título de pena porque —añadió— al empleado civil las faltas que en cumplimiento de su deber cometa no le trae otra consecuencia que la rescisión de ese convenio, mientras que el militar se encuentra en condiciones más rigurosas; esas faltas —siguió diciendo— que en el empleo civil no traen más que ligeras consecuencias, respecto al militar traen consecuencias más duras; trae castigos muy severos; Señor Presidente, a tal extremo que hasta la pena capital puede aplicárseles, cuando abandonan sus puestos en ciertos momentos".

4. Lo que antecede aclara aspectos singulares de este género especial de actividad; ahora bien, tratándose de la variante ofrecida por la incorporación voluntaria a las Fuerzas Armadas, la postura de la Corte fue la de reconocer que la persona quedaba sometida específicamente a las reglamentaciones y ordenanzas que rigen la faena militar, las cuales desenvuelven sus principios propios en la órbita del derecho público, constitucional y administrativo. Y en este sentido, ha explicado que las relaciones de los hombres que integran las filas militares entre sí y con la Nación, se gobiernan por los respectivos reglamentos que al efecto se dictan por el Congreso y en la medida y extensión que éste lo establezca ("Valenzuela, Rubén", 25-VIII-92, "Fallos", 315-1732) puesto que, como dijo en "Franzani, Oscar" (sent. del 22-III-65, "Fallos", 261-205), al analizar la inconstitucionalidad de la norma que suprimiera el derecho al ascenso que anteriormente contaba el personal militar en retiro activo, no es dudoso que con arreglo a lo dispuesto en el art. 67, incs. 23 y 24 de la Constitución Nacional, lo atinente a la organización y gobierno de las Fuerzas Armadas, se halla reservado al Congreso de la Nación.

Demás esta señalar que las respectivas obligaciones resultan inexcusables donde cabría incluir, por ejemplo, la vinculada con un acto personalísimo como es el requerimiento de autorización previa a los superiores para casarse.

Seguramente sea el caso "Gabrielli, Mario" (G. 423 XXVII del 5-VII-96) en donde fue revocada la sentencia dictada por la Sala B de la Cámara Federal de Córdoba (v. el agudo comentario de Bidart Campos sobre El derecho de los militares a contraer matrimonio, en ED, 156-192), en donde el Tribunal, en una trascendente línea discursiva desarrollada en un plano axiológico, estimó que la obligación que impone el derecho militar —exceptuando a los soldados— de solicitar autorización para contraer matrimonio (cuyo incumplimiento se halla sancionado tanto por el Código de Justicia Militar como por el reglamento para la Justicia Militar), constituye una limitación específica para personas integrantes de una institución como el Ejército Argentino, cuyos objetivos de defensa y seguridad son constitutivos del Estado Nación", puntualizando, a renglón seguido, que "esas restricciones en el ejercicio de derechos personalísimos hallan su justificativo en la relación de sujeción especial en que se encuentran ciertas categorías de personas y son admisibles constitucionalmente por cuanto no impiden al integrante de las fuerzas armadas el contraer matrimonio o elegir libremente a su cónyuge, sino que —enfatizó— imponen la obligación de requerir autorización previa a sus superiores, exigencia que no consiste en una mera formalidad pues entraña la sumisión al régimen disciplinario previsto por la institución para el caso de que el oficial contrajese matrimonio con persona no autorizada".

Es por eso que la inobservancia de tan —por momentos— particulares reglas, da lugar a las sanciones establecidas en el Código de Justicia Militar, cuyas disposiciones facultan el ejercicio del poder disciplinario sobre el personal militar que incluye la posibilidad de arresto tanto para los que se hallan actividad como para los retirados, dado que, como lo veremos más adelante, ambas categorías conservan su estado militar, mientras no soliciten la baja.

La circunstancia que el personal en situación de retiro pueda llegar a ser arrestado por faltas disciplinarias, es consecuencia —lo dijo el Tribunal en los autos "Coronel José L. García" (sent. del 29-VI-89, "Fallos", 312-1082)— de la relación contractual aceptada libre y voluntariamente por el actor al momento de su ingreso en las Fuerzas Armadas, que implica la aceptación y sujeción a las leyes que la gobiernan, a partir de ese acto jurídico, con lo que se descarta la afirmación de que con la aplicación de dicho castigo, se viola el principio de igualdad ante la ley.

5. Otra cuestión de interés la ha brindado el tema relacionado con la designación y ascenso de los oficiales en unión del retiro y de las pensiones que se les fijaran, materia que a juicio de la CS resulta extraña al derecho común hallándose comprendida, por lo tanto, dentro de las reglas propias del derecho administrativo.

En la causa "Ojeda, Raúl" (sent. del 25-VIII-1941, "Fallos", 190-428) donde el accionante contara con una pensión de retiro desde el año 1920, quedó planteado el reconocimiento a percibir el sueldo de retiro de conformidad a un decreto del año 1929 dictado según las disposiciones de la ley de presupuesto de ese año en un artículo donde había sido reconocido que los haberes debían liquidarse de acuerdo con los que gozaban los militares en servicio de actividad. El reclamo se basó en que a partir del año 1932 la referida norma legal no había incluido el dispositivo que equiparara los sueldos de los oficiales, clases y soldados en retiro con los que se hallaban en actividad.

El Tribunal, al rechazar la demanda, destacó que salvo manifestación contraria, debía entenderse que la ley anual de presupuesto sólo modifica a una ley permanente, durante el término de vigencia de aquélla y que el carácter público de la materia comprendida en el caso es el que le autorizara a declarar que el Congreso tenía la facultad para alterar o modificar, como lo requerían las circunstancias, la legislación en ese aspecto, sin que las rebajas pecuniarias emergentes de tales cambios pudieran generar impugnaciones fundadas en garantías constitucionales, pues en ese orden de actividades no existían derechos definitivamente adquiridos.

6. Existe, asimismo, otra distinción particularizada en el régimen legal para las Fuerzas Armadas que, según nuestra investigación, fuera introducida por el art. 44 de la ley 1254 del 3-XI-1882 si bien no hemos dejado de tomar en cuenta que en opinión de G. Monserrat (v. Estudio historial sobre la equiparación de militares en servicio, Bs. As., 1937, p. 33) había ya existido con la denominación de "fuero militar" por decreto del 12 de abril de 1822.

Aludimos al denominado estado militar —al que nos referiremos más detenidamente en el siguiente apartado— y que, por cierto, adquiere particular relevancia en orden a haber sido reconocido como aquella situación que emana del conjunto de derechos y deberes prescriptos en las leyes y reglamentos para el personal que ocupa un lugar en la jerarquía de las Fuerzas Armadas.

Sobre este particular, en la elaboración doctrinaria se destaca el sentir del Bielsa (Derecho Administrativo y Legislación Administrativa Argentina, II, p. 54 y sgts.) cuando sostuvo que el aludido atributo imponía las siguientes obligaciones esenciales: 1º) el desempeño de las funciones inherentes a su cargo o destino; 2º) la sujección a la jurisdicción militar; 3º) la aceptación de cargos o destinos; al mismo tiempo, es de destacar que en calidad de derechos o prerrogativas, atribuyó las siguientes: a) la propiedad del cargo; b) el destino reglamentario correspondiente; c) el ejercicio de la facultad disciplinaria; d) el haber de retiro o pensión; e) el uso de insignias, atributos y uniforme; y, por último, f) preferencia para ocupar cargos o empleos militares.

7. Empero, en esta breve introducción parece más que suficiente advertir otra particularidad. Nos referimos al retiro, como disposición en la cual sin perder el grado ni el estado militar, puesto que es inherente a esta investidura, cesan las tareas propias de la situación de actividad pero la persona queda a disposición de la institución armada a la que se pertenece e, incluso, sujeta a la jurisdicción de los tribunales castrenses en los casos de las infracciones definidas en determinados dispositivos del Código de Justicia Militar que afectan o pueden afectar los intereses superiores de la disciplina.

La observación que precede implica ponderar la relevancia de ese organismo especial, con sus leyes de fondo que, en palabras de la CS en la precitada causa "Quiroga, Pedro" (sent. del 6-IV-1905 en "Fallos", 101-354, consid. 2º) "se ha fundado en la necesidad de colocar al Ejército y a la Armada en una situación diferente de las demás partes del mecanismo gubernamental ya por su composición, ya por las reglas que deben gobernarlo, de modo a contenerlo ante la sociedad desarmada, dándole al mismo tiempo la unidad y dirección que la ejecución de las órdenes requiere".

Teniendo todo ello en cuenta, señalemos que el estado militar en retiro es una situación específica del personal militar, pues cierra definitivamente su carrera y su actividad, pero no pierde el grado que ostentaba en el estado militar y además podrá volver en actividad cuantas veces se lo convoque especialmente (cfr. Fiorini, Derecho Administrativo, Bs. As., 1995, p. 377).

El personal en situación de actividad podrá pasar a la de retiro a su solicitud o por determinación de la ley 19.001 (v. art. 64); así es como surgen el retiro voluntario y el obligatorio el cual se impone por ciertas circunstancias a las que se refiere el art. 67, todo ello con la especial característica que podrán ser "con derecho al haber de retiro o sin él" (cfr. art. 64).

Salvo analizar más adelante esta problemática, es de aceptar —como sagazmente lo puntualizara el ex-Procurador General de la Nación, Dr. Sebastián Soler (v. "Raviolo, Audisio Héctor y otros", 26-XII-56, "Fallos", 236-588) que la situación de los retirados militares por el hecho de mantener además del estado militar, los vínculos con la institución armada, no resulta asimilable a la de cualquier jubilado de la Administración Nacional cuya vinculación con esta última cesa totalmente, excepto en lo que concierne a la percepción del haber jubilatorio.

Lo expuesto, en suma, configura especiales características que acompañan a una labor que determina contar, como acontece con la realidad, con un tratamiento particularizado en la pertinente relación jurídica previsional en claro reconocimiento a su autonomía.

De modo que es la condición castrense la que ha venido a imponer un trato diferencial en la materia con las consecuencias que de la apuntada diferenciación de manera necesaria se derivan.

8. Aparte de todo esto, oportuno es recordar que la existencia de regímenes jubilatorios diferentes no supone, como de antaño lo afirmara la CS ("Turcke, Rodolfo", 3-IV-45, "Fallos", 202-304; "Lorenzo, Blondina", 29-VI-60, "Fallos", 247-180), violación de la garantía de igualdad ante la ley consagrada por el art. 16 de la Constitución Nacional que, según indicara en "Cuzzoni, Siro" (sent. del 13-VIII-92, "Fallos", 315-1594), no es rígida, por el contrario —añadió— entrega a la discreción de los gobiernos una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetivos de la legislación.

Es que lo atinente a la uniformidad o diversidad de sistemas en materia de previsión —sostuvo en "Pelliza, Esilda" (sent. del 31-VIII-60, "Fallos", 247-551) —constituye una cuestión de política legislativa, cuya desventaja o acierto escapa a su examen porque, conforme lo ha venido reiterando, el legislador puede contemplar en forma distinta, situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable. Y no son tales —agregó en la causa "Zarich, Domingo" (sent. del 5-III-58, "Fallos", 240-122)— las que se establezcan con fundamento en las distintas actividades contempladas, en tanto el régimen establecido para cada especie sea uniforme.

La cuestión. Se trata de un concepto tradicional que enraiza hondamente en nuestras creencias y prácticas militares (cfr. Virgilio Martínez de Sucre, El estado militar, en Rev. Gaceta del Foro, Nº 170, p. 541).

Según el vigente régimen normativo orgánico, es la situación jurídica que resulta del conjunto de deberes y derechos establecidos por las leyes y reglamentos para el personal que ocupa un lugar en la jerarquía de las fuerzas armadas (art. 5º, ley cit.). A su vez, el citado dispositivo reconoce como "grado" a la denominación de cada uno de los escalones de la "jerarquía" mientras que este último concepto consiste en el orden existente entre los grados.

Por "actividad" corresponde entender a la situación en la cual personal militar tiene la obligación de desempeñar funciones dentro de las instituciones militares o cubrir los destinos que prevean las disposiciones legales y reglamentarias.

A lo expuesto se une el concepto contenido en el art. 12 de la anotada ley (según texto de la ley 24.287) sobre "superioridad militar", que es la que posee un militar con respecto a otro por razones de cargo, de jerarquía o de antigüedad.

Con directa vinculación con el campo previsional, acotemos que la ley 19.001 reconoce como "retiro", a la situación en la cual personal militar, sin perder su grado ni estado militar, cesa en las obligaciones propias de la situación de actividad, salvo los casos previstos en dicha norma legal y su reglamentación (v. art. 5º) y que el "estado militar", como atributo, sólo corresponde al personal de las fuerzas armadas que integre su cuadro permanente y su reserva incorporada y el que proveniente de su cuadro permanente, se encuentre en situación de retiro (v. art. 6º).

Por cierto que su reconocimiento impone derechos y deberes esenciales para el personal en actividad, conforme ello al minucioso detalle consignado en los arts. 7º y 8º siendo dable advertir, por otro lado, que tratándose del personal en situación de retiro rigen limitaciones y extensiones (v. art. 9º).

La pérdida del respectivo "estado militar" se denomina "baja" (art. 10) por obra de las causales expresamente establecidas (v. arts. 20 y 26) significando, en concreto, la falta de derecho de disfrutar de cada una y de todas las inherencias del perdido estado sin que pudiera atribuírsele carácter de definitiva toda vez que, en determinados supuestos, el legislador ha previsto la reincorporación del personal de baja (v. arts. 22 y 24).

En toda esta ordenación jurídica, y muy brevemente resumido, cabe referenciar, asimismo, sin mengua de lo ya consignado, que el retiro del personal militar es definitivo, cierra el ascenso y produce vacante en el grado y agrupamiento a que pertenecía el causante en actividad y sólo en caso de convocatoria el personal retirado podrá volver a la actividad (v. art. 61) quedando sujeto, además, a la jurisdicción militar y disciplinaria en lo pertinente a su situación de revista y en lo que concierne al personal superior, a la jurisdicción de los tribunales de honor (art. 9º, ap. 1); asimismo, puede desempeñar funciones públicas o privadas, ajenas a las actividades militares, siempre que sean compatibles con el decoro y la jerarquía militar (art. 9º, ap. 4).

Valoración jurisprudencial

a) Delimitación. Al confirmar la sentencia que no había incluido al actor dentro de las previsiones de la ley 20.508 y su decreto reglamentario, por considerar que ello implicaría remover la decisión de la Junta Superior de Calificaciones, el Tribunal recordó que el estado militar presupone el sometimiento a las normas de fondo y forma que estructuran la institución castrense, ubicándola en una situación especial dentro de la Administración Pública tanto por su composición como por las normas que la gobiernan ("Lestanguet, Víctor", 23-XII-80, "Fallos", 302-1584; en igual sentido: "Zaratiegui, Horacio", 5-VII-88, "Fallos", 311-1191).

b) La expresión "militar". Personas que comprende. En el Reglamento de Justicia Militar, la orden de reincorporación dispone que todo militar que se hallare en baja o en situación de retiro al tiempo de ser procesado por delitos cometidos, mientras revistaba en servicio activo deberá ser reincorporado, con el grado que investía, al solo efecto de su enjuiciamiento.

Esta norma, por su amplitud —afirmó en "Villagra Delgado, Ramón" (sent. del 10-III-69, "Fallos", 273-174)— resulta aplicable tanto a quienes prestan servicios en las Fuerzas Armadas, en calidad de profesionales como a aquellos que son incorporados para cumplir el servicio militar obligatorio, puesto que la "expresión militar" comprende todas las personas que de acuerdo con la ley orgánica del Ejército, la Marina y la Aeronáutica, tienen estado, empleo o asimilación militar.

c) Prerrogativa reconocida. Sin que la actual normativa hubiera establecido modificación alguna, para el Tribunal ha quedado claro que el retiro y pensión militar constituyen "derechos esenciales" al estado militar ("Torres Cabrera de Dato Montero, María", 14-XI-60, "Fallos", 248-376).

d) Cadetes de las Escuelas Militares. Bajo las previsiones de la derogada ley 13.996, la CS reconoció que los alumnos o "cadetes" de las tres escuelas militares de la Nación al formar parte del personal activo de las fuerzas armadas, adquirían "estado militar" con su incorporación a dichos institutos, de modo que los servicios, en el caso, resultaban computables para el retiro del Ejército ("Benabbi, Mario", 4-XII-59, "Fallos", 245-364).

e) Conscriptos. Reserva incorporada. Los ciudadanos convocados para cumplir la carga pública del servicio militar obligatorio adquieren, desde su presentación, conforme al art. 13 de la ley 17.531, estado militar e integran el personal de las fuerzas armadas en calidad de reserva incorporada ("Rey-noso, Ramón", 4-IX-86, "Fallos", 308-1595).

f) Personal de reserva de las fuerzas armadas. Personal del cuadro no permanente. Ley 20.318. Alcances del estado militar. La CS en el caso "Peña, Luis" (sent. del 16-II-93, LL, 1994-B-475) en donde —por mayoría— no hizo lugar al reclamo del beneficio del art. 77 de la ley 19.001 por parte de quien fuera convocado en forma automática a la prestación del Servicio Civil de Defensa mediante el dec. 807/82, en razón de hallarse comprendido en el art. 4º de la ley 20.318, estableció que este último régimen legal no obstante otorgar estado militar al convocado, exclusivamente se refiere al servicio civil de defensa y no al militar que es el único que asigna el carácter de integrante de la reserva. Resaltó, asimismo, que ese estado militar es limitado, por lo que no basta —añadió— para acordar un beneficio previsional no previsto en las disposiciones legales aplicables.

g) Indulto. Con cita de los arts. 478 a 480 de la ley 14.029, el Tribunal señaló en los autos "García vda. de Rivas, Reina" (sent. del 28-VI-74, "Fallos", 289-91) que el indulto tiene como resultado la extinción de la pena con todos sus efectos; lo cual, tratándose una destitución, entre cuyas consecuencias se incluye la pérdida del "estado militar" (art. 552, ley cit.) aquél implica la recuperación del mismo.

Esta conclusión posibilitó, en el caso, el reconocimiento del derecho a la pensión militar para la esposa legítima de quien condenado a prisión menor y a sufrir la pena accesoria de "destitución", solicitara el indulto registrándose su fallecimiento en fecha anterior al dictado del decreto en donde este último le fuera concedido.

h) Estado militar y retiro. En el año 1932, al desestimar una demanda promovida por un ex-empleado civil asimilado de la intendencia de la Armada para que se le reconociera el derecho a retiro, en las mismas condiciones que el personal de los cuerpos auxiliares, el Tribunal ("Villa Monte Cirilo", 27-VI-1932, "Fallos", 165-107) aclaró que siendo el retiro, con todas sus prerrogativas, una situación correlativa del estado militar, a diferencia de la simple jubilación, no correspondía acordarlo a quien ante la ley era uno de los empleados civiles que contemplara la norma legal entonces vigente— ley 4856, art. 4º, Tít. 2, Cap. 2.

i) Estado policial y el régimen de ascensos y de retiros. En un pleito donde hallóse en juego el principio de la separación de los poderes, conforme lo tradujera el ascenso al grado inmediato superior de un miembro de la Policía Federal, a pesar de la opinión contraria de la Junta de Calificaciones ("Cattáneo, Agustín", 12-IV-65, "Fallos", 261-12), la CS declaró que el estado policial presupone el sometimiento a las normas de fondo y de forma que estructuran la institución policial ubicándolas en una situación especial dentro del esquema general de la Administración Pública, de la que diere tanto por su composición, como por las reglas que la gobiernan. Adecuadas éstas a los fines de preservar la seguridad pública y auxiliar a la justicia, establecen las relaciones de su personal sobre la base de la subordinación jerárquica y la disciplina, hecho que —continuó diciendo— comporta derechos y deberes y entre éstos, posee especial relieve, el de sujetarse a la jurisdicción policial y disciplinaria. Así fue como consideró que la apuntada sujección se extiende a lo relativo al régimen de ascensos y de retiros de modo que la apreciación de las condiciones para ascender, conservar el grado o pasar a situación de retiro comportaba por parte de la Junta de Calificaciones, el ejercicio de una actividad discrecional, ajena a la revisión solicitada (En igual sentido: "Carracedo Nuñez, José", 17-IV-67, "Fallos", 267-325).

j) Pena de prisión con accesoria de destitución. La destitución, aunque accesoria, fundada en hechos ilícitos —sostuvo en la causa "Donato, Antonio" (sent. del 20-V-63, "Fallos", 255-335)— funciona independientemente de la pena principal y no admite imposición temporaria. De esta manera quedó confirmada la sentencia que no hiciera lugar al reintegro en el grado y cobro de haberes intentado por el militar que una vez cumplida la pena de prisión a la que fuera condenado por los tribunales castrenses, con la accesoria de destitución, accionara por el reconocimiento del retiro militar.

La cuestión. De conformidad a lo declarado, desde antiguo, respecto a que es facultad propia de los jueces aplicar el derecho que rige al pleito en forma distinta a la pretendida por el apelante y aún cuando no haya sido invocado por ninguna de las partes, ha constituído doctrina de la CS que el derecho al beneficio jubilatorio se determina, en lo sustancial, por la ley vigente al tiempo de producirse el hecho generador de la prestación ("Alonso de Cinquerrui, Fani", 9-III-73, "Fallos", 285-121); por lo tanto, el que concierne al empleado para jubilarse o el de sus sucesores para obtener la pensión se rige, en principio —y salvo precepto legal en contrario— por las disposiciones en vigor a la fecha de cesación en el servicio y del fallecimiento, en su caso ("Leme, Alejandro", 27-IV-1938, "Fallos", 180-261; "Giménez, Virgilio", 26-IV-1948, "Fallos", 210-808; "Jonas, Ricardo", 23-II-88, "Fallos", 311-145).

Por cierto que en la faz normativa la referida directriz fue incorporada en el régimen común, tal como lo corroboran el contenido de los artículos 27 y 15 de las derogadas leyes 18.037 y 18.038, respectivamente.

Con el tiempo, el principio mereció una precisión en el sentido que a los fines previsionales, lo que importa no es determinar la fecha en que se extingue la relación laboral, sino aquella en que se adquiere el derecho a acogerse a la jubilación, que puede no coincidir con la concreta percepción de los haberes correspondientes ("Moulia Copló Arno", 26-VII-72, "Fallos", 283-161).

Vinculado con esta temática, es de puntualizar que para la Corte las leyes que acuerdan nuevos o mayores beneficios en materia de jubilaciones y pensiones no poseen —salvo disposición expresa en contrario— efecto retroactivo ("Gibert, Augusto", 18-X-57, "Fallos", 239-96: "Ramoni, Raimundo", 3-XI-58, "Fallos", 242-195).

Por lo tanto, ello permite sostener que la eventual reforma de una norma legal no llega a proteger los beneficios otorgados con anterioridad a su vigencia los que, consiguientemente, deben continuar rigiéndose por la ley vigente a la fecha en que aquéllos se otorgaron.

Asimismo, ha sido constante y reiterada la jurisprudencia respecto a que las leyes de jubilaciones y pensiones (cuyo carácter asumieran los decretos-leyes: cfr. "Arlandini, Enrique", 22-VIII-47, "Fallos", 208-184; "Banco Hipotecario c. Madariaga Anchorena de Bustos Morón, María", 22-XII-52, "Fallos", 224-922) han podido, constitucionalmente, determinar la fecha a partir de la cual se acordaron los beneficios que en ellas se autorizaban ("Gómez, Carlos", 6-VII-50, "Fallos", 217-220), como así también los beneficiarios con prescindencia del régimen establecido para el orden de las sucesiones ("López de Piera, María", 22-XI-1944, "Fallos", 200-283) sin perjuicio de haber consignado, al mismo tiempo, los requisitos que los beneficiarios debían reunir para serlo ("Huergo, José F.", 9-V-51, "Fallos", 219-343).

Valoración jurisprudencial

a) Militar retirado fallecido con anterioridad a la sanción de las leyes 13.996 y 14.477. La CS señaló que tratándose de un militar retirado, fallecido con anterioridad a las mencionadas normas legales, sus disposiciones no resultaban aplicables para establecer la pensión a la que tenía derecho la viuda del causante ("Prado de Méndez, Petronila", 24-XI-67, "Fallos", 269-338).

b) Solicitud de beneficio cuando no existía impedimento legal para la acumulación. Para el Tribunal, si la ley vigente a la fecha de solicitud del beneficio permitía la acumulación de prestaciones, ésta es la que rige el caso aún cuando por la demora del organismo al dictarse la resolución existiese un impedimento legal respecto de dicha acumulación ("Digier, Agustín", 5-IX-95, DT, 1995-2147, con nota de María A. Guillot).

c) Servicios prestados durante la vigencia del dec.-ley 10.700/45. Al aceptar que para la forma del cómputo de los servicios, a todos sus efectos, correspondía remitirse a las normas vigentes al tiempo de la prestación que, en el caso, establecía que los alumnos pertenecientes a las escuelas de reclutamiento de la Marina de Guerra, no eran militares ni estaban sujetos a compromisos de servicios antes de recibir la propiedad del grado y sin que ese tiempo fuera computable en la antigüedad del causante, la CS estableció que al no haberse completado el mínimo de la antigüedad exigida para tener derecho al retiro militar, tampoco procedía la pensión solicitada por la viuda ("Hernández de Micale, Elisa", 29-X-74, "Fallos", 290-145; en sentido análogo: "Bortnik de Nadal, Beatriz", 8-IX-67, "Fallos", 268-533).

d) Causante que no revistara en actividad. Aumento del porcentaje del haber. Con sujeción a que el derecho al beneficio jubilatorio se determina, en lo sustancial, por la ley vigente al tiempo de la cesación de servicios, el Tribunal no hizo lugar al otorgamiento del aumento del haber que estableciera la ley 14.477, si el causante no revistaba en actividad en el momento de su fallecimiento ("Aybar de Iñiguez, Carmen", 12-IV-67, "Fallos", 267-287).

El retiro militar caracterizado por sus dos especies modales —el voluntario y el obligatorio (arts. 66 y 67, ley 19.001 modif. por ley 22.511)— con la destacable particularidad de que pueden ser con derecho al haber de retiro o sin él (v. art. 64), consiste, como ya hemos visto, en la separación definitiva del personal que deja el servicio activo produciendo vacante en el grado y en el agrupamiento a que pertenecía el causante en actividad y sólo en caso de convocatoria el personal retirado podrá volver a la actividad (art. 61).

Si bien los dos conceptos que nos ocupan implican una situación de hecho consistente en la cesación de la prestación del servicio activo, cabe puntualizar que el retiro militar va acompañado de la observancia o no de ciertos recaudos que generan diferentes derechos y obligaciones entre los cuales, conforme a lo ya expuesto, debe computarse la posibilidad de percibir o no el respectivo haber.

Es que puede existir retiro con goce del beneficio, en donde el haber constituye un derecho adquirido mientras que, en cambio, el derecho al haber de retiro presupone el cumplimiento de los recaudos consignados por el art. 75 (texto según ley 22.511); su inobservancia surte, pues, el efecto de privar al derecho al haber pero no así al respectivo retiro.

Como la condicionalidad del retiro con haber se halla sujeta al cumplimiento de determinados requisitos, unido a una circunstancia que no encuentra correlato en el campo previsional común, como es la de conceder derechos e imponer obligaciones al personal en situación de retiro (v. art. 9º, texto según ley 22.511), no dejamos de advertir la diferencia que se plantea entre estas dos instituciones, máxime si se acepta la naturaleza sustitutiva del haber de jubilación tal como lo explicitara la CS en la causa "Pitterson de Tavella, Esther" (sent. del 31-V-71, "Fallos", 279-389) doctrina esta que, precisamente, volviera a ser objeto de pormenorizado análisis en la significativa sentencia "Chocobar, Sixto" (sent. del 27-XII-96, en TySS, 1997-404, RJP, Nº 36, p. 894 y DT, 1997-A-596).

Con arreglo a la interpretación de Ricardo Sarceda (Apud, ob. y loc. cit., p. 1), el intento de poder llegar a definir, por analogía, al retiro con la jubilación, hace ver que ambos implican una situación de hecho consistente en la cesación de la prestación del servicio activo; empero, a diferencia de la jubilación —cuyo efecto es el haber— en el retiro —anota el mencionado autor— el cumplimiento o no de ciertos recaudos extras genera distintos derechos y obligaciones, entre los cuales se incluye la posibilidad o no de gozar del consabido haber.

Si tomamos esta noción en su manifestación externa, no resulta difícil advertir la existencia de una desemejanza.

Bajo este aspecto, la atención crítica de la apuntada diversidad no deja de responder a las prerrogativas que le son ínsitas al estado militar, consideración esta que hallara un principio de reconocimiento en la jurisprudencia de la CS en ocasión de haber señalado que "las normas que regulan los retiros para las Fuerzas Armadas no sólo resultan formalmente ajenas al ámbito de los regímenes nacionales de previsión, sino que también median razones de fondo para así considerarlo vinculadas con las especiales características que les son propias, ligadas a la estructura de las instituciones correspondientes que se asientan sobre la base de la subordinación jerárquica y de la disciplina, en forma que autoriza a concluir que los regímenes de tales retiros no son un mero capítulo de las leyes previsionales ya que, por el contrario, se presentan como sustancialmente inescindibles de las respectivas leyes orgánicas ("Di Grecia, Carlos", 3-VIII-76, "Fallos", 295-439).

Con lo dicho basta aquí reiterar una anterior afirmación. Como el mencionado estado militar se puede llegar a perder por baja del retirado, es indudable que no deja de ofrecer una faceta totalmente distinta a la situación del jubilado por la ley civil para quien con posterioridad a la obtención del beneficio, se extingue el vínculo anudado con el Estado; obviamente que queda a salvo el derecho a la percepción de los pertinentes haberes jubilatorios. Por el contrario, el militar retirado continúa unido a la institución castrense en virtud de su status militar.

La cuestión. 1. La jurisprudencia del Tribunal estableció, desde antiguo, el principio de la no acumulabilidad de los beneficios que respondieran a la naturaleza previsional, cualquiera fuere su origen, salvo expresa autorización legal.

La posibilidad de una acumulación exigió un consentimiento expreso del legislador por constituir una excepción a principios generales contenidos en las primeras leyes de la materia (v. arts. 35 y 49, ley 4349; art. 44, ley 10.650).

De esta manera es como no fue aceptada la posibilidad de computar servicios militares para obtener una jubilación derivada de la caja civil toda vez que la ley 4349 —por su texto (v. art. 58, ley cit.) como por sus fines— excluyó, para el cómputo de los servicios, los desempeñados en el Ejército ("Iglesias, Eduardo", 17-VIII-1927, "Fallos", 149-107; "Pungibone, Juan", 29-XI-1933, "Fallos", 169-347).

En base a una interpretación genérica del plexo normativo constituido, básicamente, por las leyes 4349, 10.650, 11.110 y 11.575, la CS elaboró una doctrina en donde se puso de relieve que tanto la jubilación a la que se uniera la indemnización como la devolución de los aportes, configuraban beneficios sucedáneos y excluyentes otorgados a aquellos obreros y empleados que por el transcurso del tiempo en el servicio, por accidente o enfermedad o pérdida del empleo, debían dejar de trabajar ("Darquier, Juan", 27-VIII-1934, "Fallos", 171-203).

En rigor, el trazo inicial de la doctrina emerge en ocasión de haber interpretado el art. 49 de la ley 4349 ("Fisco Nacional c. Aramburo de Villanueva, Elena", 20-V-1920, "Fallos", 131-243) dispositivo este que negara la posibilidad de acumular dos o más pensiones en la misma persona, frente al beneficio que reconociera la ley 4235.

Según el Tribunal, la referida norma legal constituía una de las limitaciones contenidas en la ley 4349 "con el propósito de disminuir en lo posible las obligaciones de la Caja y asegurar su estabilidad y su solvencia". El legislador no consiente —continuó diciendo el Tribunal— la acumulación de beneficios "porque conceptúa que pueden ser llenadas las necesidades del pensionista con los recursos que le proporcionara una sola de las que pudieran corresponderle".

Señaló, de esta manera, que resultaba contraria al espíritu general de la norma, como a su base económica, "toda interpretación que pueda dar como resultado la acumulación de beneficios, por lo que no puede legalmente acumularse a una pensión concedida con arreglo a dicha ley general, otra acordada con arreglo a las disposiciones de la ley especial 4235".

2. No obstante, es de elemental consideración reconocer que la respectiva legislación no mantuvo una estricta coincidencia con este criterio. La ley 13.065, por ejemplo, reconoció que los beneficios acordados por el Instituto Nacional de Previsión Social, eran acumulables entre sí y con cualquier jubilación, pensión o subsidio otorgados por organismos que no fueran dirigidos por el Instituto, sean de carácter nacional, provincial, municipal, militar o graciable hasta la suma de $ 1.500 (v. sobre el tema: "Velázquez, María", 13-V-51, "Fallos", 220-221).

Con la precedente aclaración, determinemos que en verdad lo que no se aceptó fue la acumulación entre pensiones sin haber existido un texto legal que estableciera la incompatibilidad entre jubilación civil y pensión militar (v. "Serrey de San Román, María", 23-V-51, "Fallos", 219-616).

Así fue como el Tribunal estableció que la obligación de optar que disponía el art. 44 de la ley 10.650 —Caja Ferroviaria— para que no tuviere lugar la acumulación de dos o más pensiones o jubilaciones en la misma persona, aludió a las de carácter civil "pues de otro modo hubiera significado que estaban comprendidas en ellos las de carácter militar ya que éstas —añadió— están previstas en un régimen distinto en cuyas leyes no se encuentra la prohibición de que se trata" ("Figueroa, Urbano", 15-IV-1932, "Fallos", 164-304).

Para regir esta temática fue sancionada, en el año 1954, la ley 14.370 (B.O. 18-X-54) con la intención de concretar, en el sistema previsional, para aquellos casos en donde mediare pluralidad de servicios, la unificación de los beneficios en una prestación única.

La generalidad de los términos en que inicialmente estuviera concebida la respectiva norma legal (art. 23) permite sostener aquella afirmación, sin que fuera dable advertir excepción explícita o implícita que hubiera surtido el efecto de restringir el aludido principio, en la medida que se tratare de aquellos regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad creado por el decreto ley 9316/46.

De conformidad, entonces, a las particularidades que ofreciera el sistema previsional la solución encontró aplicación tanto en el caso de los servicios prestados en distintas Cajas como así también en los que se hallaban comprendidos en una misma Caja con regímenes diferentes con exclusión de los de naturaleza militar en la medida de haber contado con un régimen propio y diverso de los demás servicios.

Aclaremos, por otro lado, que el mentado principio de la prestación única rige —con etapas de excepción y, aún, como lo afirma Roberto Wassner (La reforma del sistema previsional, Bs. As., 1994, p. 103), con la oscura, confusa e innecesaria redacción del art. 33 de la ley 24.241— dentro del sistema federal de reciprocidad jubilatoria, por supuesto en relación al tratamiento del reparto, en cuanto permite obtener un solo beneficio considerando la totalidad de los servicios y remuneraciones, en los distintos regímenes, con la particularidad de la excepción introducida mediante la ley 23.604 (derogada por el art. 165 de la ley del SIJP) respecto de aquellos casos en que se acreditaran, por un lado, servicios dentro del sistema nacional y, por el otro, servicios en los regímenes provinciales y municipales.

Las disposiciones por las cuales se acordara una compatibilidad en la acumulación de beneficios jubilatorios y de pensión (v. leyes 13.065 y 13.076) fueron sancionadas para los provenientes de los regímenes civiles, que antes eran incompatibles entre sí; en otras palabras, no se llegó a suplantar las compatibilidades existentes, como la del beneficio del retiro militar, toda vez que el retirado o su causahabiente tenía derecho a gozar de otro beneficio de diferente Caja. Lo que en el transcurso del tiempo fue planteado es si resultaban compatibles, sin limitación de montos, los beneficios de carácter civil y militar al no estar comprendidos en la reducción de la acumulación legal (v. leyes 13.065, 13.076, modificada por la ley 14.370 y dec. 1958/55).

De modo que la percepción simultánea de retiros militares y beneficios civiles resultó procedente, sin limitación alguna (v. "Carranza Lucero, Nicanor", 13-VIII-53, "Fallos", 226-375), y a partir del dictado del decreto 6277/58 —modificatorio del art. 29 de la ley 14.370— cuyo carácter aclaratorio y consiguiente aplicación a casos no juzgados fuera expuesto en la causa "López, José F." (sent. del 23-XII-59, "Fallos", 245-496), la CS reconoció que el retiro militar contaba con autonomía, sin hallarse sujeto al principio de acumulabilidad establecido en el primer párrafo del citado art. 29, respecto al goce de cualquier beneficio jubilatorio, salvo que éste se hubiera obtenido a consecuencia de servicios castrenses o que los de carácter civil habían sido útiles para computar el haber de dicho retiro (v. "Luchetti, Alberto", 2-III-62, "Fallos", 252-79).

3. La variante restrictiva en esta temática fue introducida por la ley 22.477 en oportunidad de incorporar en la ley 19.001 dos nuevos artículos. Por el primero de ellos (agregado como segundo párrafo al art. 80), se estableció que la percepción de un haber de retiro militar y los beneficios previsionales emergentes de la ley 20.572, sus modificatorias y complementarias, así como los provenientes de regímenes provinciales y municipales, no son acumulables.

Según los Considerandos que acompañaran el proyecto de ley, los alcances de la aludida limitación reconocían razones de tipo ético encaminadas a evitar un uso abusivo de disposiciones dictadas con claro sentido de seguridad social.

Por la segunda norma (añadida como art. 80 bis) y con relación a prestaciones emergentes de los regímenes en relación de dependencia y autónomos, quedó limitada la posibilidad de acumular en forma irrestricta el monto de distintas prestaciones al haber de dicha acumulación a un tope máximo equivalente al haber mensual y suplementos generales máximos correspondientes al grado de general de brigada.

De esta manera, el personal militar posee la facultad de acumular a su haber de retiro una jubilación civil —ya sea diferida por servicios dependientes como por tareas autónomas— pero sin que la suma de dichos haberes pueda superar el haber mensual y suplementos generales fijados para el grado de general de brigada; de darse ese supuesto, corresponde reducir, exclusivamente, el haber del beneficio civil hasta que, adicionado al de la prestación militar, alcance el límite señalado, salvo que de ese modo aquel beneficio quedara reducido a un monto inferior al mínimo legal. De configurarse la apuntada circunstancia —agrega la disposición— "… el haber del beneficio civil será igual al mínimo que otorgue el régimen previsional de que se trate".

Al respecto, es de anotar que en el caso "Rottjer, Ernesto" (sent. del 5-III-85, "Fallos", 307-145), la CS confirmó la sentencia de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que al revocar lo resuelto por los organismos administrativos que dejaran sin efecto el beneficio de jubilación ordinaria, había declarado la inconstitucionalidad del art. 80 bis, inc. 1º de la ley 19.001, modificado por la ley 22.477, sobre la base de que habiéndose encontrado dicho beneficio incorporado al patrimonio del titular, la aplicación de la ley 22.477 comportaba una violación al art. 17 de la Constitución Nacional.

Interesaría agregar, asimismo, que para el Tribunal, las normas por las que se autorizó a quienes disfrutaban de retiros militares a ejercer funciones civiles, conservando aquellos beneficios, constituyó una situación extraordinaria en el régimen previsional argentino ("Pías, Eduardo", 20-IX-88, "Fallos", 311-1945).

4. En las aplicaciones propuestas por la acumulación de beneficios civiles y militares, en unión de la respectiva movilidad jubilatoria, cabe hacer referencia a la solución alcanzada a través del dictado de la sentencia "Cebral, Fernando" (21-IV-92, en "Fallos", 315-772 y DT, 1993-B-1141, con el preciso comentario de Amanda Pawlowski de Pose).

Se trata de un pronunciamiento que posee indudable relevancia toda vez que la CS llegó a ordenar que se dejara sin efecto el fallo judicial que al acceder al pedido de reajuste que formulara el afiliado —con retiro militar y con posterior goce de jubilación civil— aplicó el tope fijado por el art. 80 de la ley 19.001 de modo tal que, en la práctica, le impidió concretar una mejor prestación como resultado del reajuste dispuesto violándose, de esta manera, derechos con jerarquía constitucional.

Así comprendido el tema, le asiste razón a la Prosecretaria de la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social al resaltar, lúcidamente, la peculiaridad del pronunciamiento porque, con anterioridad, en los autos "Rebay, Héctor" (25-II-88, "Fallos", 311-162 y TySS, 1988-321), la CS había considerado razonable la directiva del art. 80 bis pero no ha vacilado en descalificarla al momento de advertir que su aplicación comprometía el acceso al beneficio civil. Ello por cuanto el apelante logró demostrar que la aplicación de la norma limitaba el contenido patrimonial de la prestación de tal manera que frustraba en demasía el beneficio que la misma concedía. También es oportuno señalar que el Tribunal recordó una consideración a la que nos hemos referido en párrafos anteriores como es que los beneficios previsionales de las Fuerzas Armadas no se hallan incluídos en el régimen de reciprocidad jubilatoria, motivo por el cual es dable admitir la acumulación de las prestaciones, al tenerse derecho a un retiro militar y a una jubilación civil.

5. Por lo que llevamos dicho, queda claro que las normas previsionales, entre otras finalidades, tienden a asegurar el reconocimiento de los períodos durante los cuales los afiliados han desempeñado sus tareas.

Precisamente, el art. 17 de la derogada ley 18.037, en oportunidad de regular situaciones relacionadas con la computación de los respectivos lapsos como tiempo de servicios, consideró los de carácter militar prestados por civiles —a condición de que el afiliado, al momento de la incorporación, se hallare en actividad— como así también los que fueran prestados en las Fuerzas Armadas y los militarizados y policiales cumplidos en las fuerzas de seguridad y defensa, siempre que no hubieren sido utilizados, total o parcialmente, para obtener retiro (v. art. 17, inc. d, ley cit.).

Es de subrayar que al referido inciso d, el art. 1º, ap. 11 de la ley 21.451 le agregó un segundo párrafo por el cual no resultaban computables los servicios civiles simultáneos con los militares.

Aquí es donde debemos recordar que en oportunidad de haber analizado, tiempo atrás, dicha situación en la obra en coautoría con el Dr. Raúl C. Jaime (Régimen de Previsión Social. Ley 18.037, Bs. As., 1990, p. 98), afirmamos que para la CS ("Schweizer, Héctor", 5-VI-84, "Fallos", 306-536 y TySS, 1984-1174), la norma no resultaba violatoria de los arts. 14 bis, 16 y 17 de la Constitución Nacional, en la inteligencia de que en aquélla sólo se prescribía una limitación del período que se debía computar, con exclusión de los servicios civiles simultáneos a los tenidos en cuenta para el retiro militar, lo que no resultaba irrazonable si se atendía al principio general de la no acumulación de los beneficios previsionales, más aun cuando dicha acumulación no quedaba descartada por el referido dispositivo.

Añadimos, al mismo tiempo, otras motivaciones para expresar una discrepancia con una solución cuya única razón estubo dada "por la época en que fueron prestados los servicios —simultaneidad con otros militares— sin tener en cuenta que por dicha razón hubo una doble prestación y una doble imposición de aportes, distinguibles una de la otra (v. Ricardo Sarceda, Derecho Previsional Militar y de Seguridad, Bs. As., 1988, p. 177).

Si la intención del legislador —señalamos más adelante— fue la de evitar que el desempeño, con finalidad económica, de una actividad simultánea, llegare a afectar la vocación castrense o de servicio, no aparecía como oportuno resguardar esa vocación cuando el afiliado dejaba de trabajar, de manera que el argumento, no nos apartó —para esa época— de considerar a dicha norma como inconstitucional "… al menos desde el punto de vista de la seguridad social, al privar al interesado, de hecho, de la posibilidad de utilizar, con fines previsionales, servicios cuya prestación no le estaba prohibida (arg. doct. art. 19, Const. Nacional) y por los cuales tuvo que abonar aportes obligatorios" (ob y loc. cit., p. 99).

Al llegar a este punto, es de destacar que el Tribunal, al efectuar un nuevo examen del tema en la causa "Chaca, Eduardo" (sent. del 10-X-96 en TySS, 1997-97, con nota de análisis de Vázquez Vialard y en RJP Nº 36, p. 889), modificó el anterior criterio —con el único voto en disidencia del Dr. Carlos Fayt— enfatizando que el principio de solidaridad que informa al sistema previsional, carece de entidad para sostener la validez de una norma que priva al interesado de una prestación lícitamente adquirida.

Por cierto que una explicación más amplia de toda esta temática el lector interesado la podrá extraer del meduloso comentario llevado a cabo por Jaime bajo el título de Histórico fallo de la Corte Suprema sobre trabajadores con estado militar, en Revista de Jubilaciones y Pensiones, Nº 40, p. 506, en donde con argumentos de clara entidad suasoria, establece decisivas conclusiones relacionadas con este cuadro de situación.

Valoración jurisprudencial

Acumulación

En definitiva, la posibilidad de acumular distintas prestaciones por servicios cumplidos bajo regímenes diferentes, ha sido reiteradamente negada (v.gr.: "Casanova, Angela", 19-VI-75, "Fallos", 292-152; "Marcó, Teodore", 10-IV-85, "Fallos", 307-II-1662) salvo situaciones de excepción regidas por norma de igual naturaleza, tal como fuera reconocido —entre otros— en los siguientes casos:

a) Retiro militar concedido sobre la base de servicios exclusivamente castrenses, con jubilación civil, de conformidad a lo dispuesto en el dec.-ley 6277/58 ("Marra, Jose´", 6-V-74, "Fallos", 288-351);

b) Retiro como oficial de la Prefectura Naval, con jubilación ordinaria, sobre la base de lo reglado por el art. 79 de la ley 18.398 ("Minetto, Luis", 5-VIII-76, "Fallos", 295-461);

c) Otorgamiento por aplicación del decreto 6277/58 de jubilación por edad avanzada a quien ya era titular de otro beneficio concedido por servicios prestados en la Dirección Nacional de Institutos Penales ("De Yuliis, Mariano", 22-VI-76, "Fallos", 295-153);

d) Retiro policial, con jubilación ordinaria, en donde los servicios civiles no gravitaron para el otorgamiento del primer beneficio ("Brandolin, Galdino", 8-IX-77, "Fallos", 298-653);

e) Retiro militar y jubilación civil. Aplicación de la restricción del art. 80 bis ap. 2º de la ley 19.001. El Tribunal no hizo lugar a la declaración de nulidad de la resolución 2241/83 del Ministerio del Interior que limitara el beneficio jubilatorio por parte de quien venía gozando de un retiro militar y una posterior jubilación por invalidez, conforme al art. 80 bis, ap. 2º de la ley 19.001, modificada por la ley 22.477, por cuanto los beneficios previsionales pueden ser disminuidos por razones de orden público o de interés general, siempre que la reducción no se traduzca en un desequilibrio de la razonable proporción que debe existir entre las situaciones de actividad y pasividad y que no afecte el nivel de vida del beneficiario en forma confiscatoria o injustamente desproporcionada ("Granada, Nicolás", 1-X-87, "Fallos", 310-1955 y TySS, 1988-206).

f) Retiro militar y jubilación civil. Interpretación del art. 1º del dec.-ley 6277/58. Cuando el art. 1º del dec.-ley 6277/58 dispuso —afirmó en el caso "Verón, René" (sent. del 16-XII-82, "Fallos", 304-1865) —que los militares retirados pueden adquirir beneficios jubilatorios en el orden civil "excepto cuando los servicios civiles invocados se hubieren prestado simultáneamente con los de carácter militar o cuando hayan sido ya computados para establecer el haber de aquel retiro", distingue dos excepciones al principio de acumulación: uno, incluido en la parte final del precepto, cuando los servicios civiles fueron computados para el otorgamiento del retiro y, el otro, en el caso en que los servicios civiles fueron prestados simultáneamente con los de carácter militar (Sobre el tema: v. "Caballero, José", 21-III-85, "Fallos", 307-240).

Cómputo de servicios

a) Tiempo mínimo de servicios. Ante una denegatoria de solicitud al haber de pasividad, la cuestión a resolver consistió en determinar si los agentes de inteligencia de las Fuerzas Armadas que cesaron en el servicio sin haber desempeñado funciones por diez años en el organismo, aun cuando acreditaran haber efectuado aportes a la caja policial por un lapso, podían acceder a los beneficios de la jubilación voluntaria.

La consideración utilizada por el Tribunal apuntó a dejar en claro que la exigencia de un tiempo mínimo de servicios constituye uno de los requisitos generales en que se sustenta la procedencia de todo beneficio jubilatorio dentro de los regímenes previsionales vigentes, de tal modo que aún cuando pudieran reconocerse excepciones, éstas deben provenir inequívocamente de los textos específicos pues no resulta posible —añadió— presumir que la intención del legislador se halle enderezada a imponer desiguales exigencias a quienes defiere iguales beneficios. Por ello, concluyó, sólo cabe reconocer el derecho a la jubilación voluntaria de aquellos agentes que acrediten la prestación de servicios en el organismo por el período mínimo establecido por la norma aplicable —art. 77, inc. a, del dec. "S" 4639/73, sin que corresponda tener por cumplida la exigencia legal mediante el cómputo de servicios prestados en organismos no comprendidos en la mencionada reglamentación "Ciminiera, Alejandro", 29-III-88, "Fallos", 311-369 y TySS, 1989-173, Nº 67).

b) Existencia de contrato escrito. Años atrás, en una causa donde se había denegado el pedido de pensión militar al considerarse que el causante sólo había prestado servicios militares, con contrato escrito, durante un cierto período, la CS resolvió que si la firma del contrato no era indispensable para la prestación de servicios encuadrados en un régimen militar, tampoco puede serlo a los fines del retiro, razón por la cual la existencia o no de contrato escrito no influía para considerar en uno y otro caso militares o civiles los servicios prestados por el personal subalterno del Ejército o de la Armada ("Martínez de Fernández, Beatriz", 20-XII-68, "Fallos", 272-285).

c) Conscripción obligatoria. Con invocación de un principio contenido en la ley 14.777 —que la vigente ley 19.001 reproduce en su art. 2º— respecto a considerar como personal militar al que "voluntariamente se encuentra incorporado en su respectiva fuerza armada para prestar servicios", se estableció que no eran computables, a los efectos del retiro, los servicios militares cumplidos durante la conscripción obligatoria ("Bonzini de Siciliano, Teresa", 27-VIII-62, "Fallos", 253-377; v. sobre el tema: Amanda Pawlowski de Pose, El cómputo del servicio militar a los fines previsionales, DT, 1995-B-1312).

d) Privación de la libertad por proceso penal. Con motivo de una denegatoria del beneficio de pensión en donde se pretendió computar como tiempo de servicio activo el período durante el cual el esposo de la peticionante, acusado de los delitos de defraudación militar y falsedad, había permanecido bajo prisión preventiva rigurosa y, por los cuales, en definitiva, llegó a ser condenado, la CS estableció que no debe calcularse a los fines previsionales del personal del cuadro permanente de las Fuerzas Armadas, el tiempo de la pena privativa de libertad cumplido con posterioridad a la sentencia de condena. Tampoco aceptó que deba considerarse el tiempo de cumplimiento de la prisión preventiva que hubiese precedido a la condena. Añadió, asimismo, que si esta última llevare como pena accesoria la baja o destitución militar, el cumplimiento posterior de la pena privativa de libertad resulta indiferente para el cómputo de la antigüedad a los fines previsionales pues supone una situación de mayor gravedad al quedar alterado el vínculo militar ("Olmedo de Hernández, Ramona", 1-VI-93, "Fallos", 316-1122).

e) Convocatoria de acuerdo al decreto 2348/78. Los servicios prestados por convocatoria, son computables para la obtención del haber de retiro sumándolos a los anteriores a la primera baja ("Ribó, Carlos", 28-VII-88, "Fallos", 311-1237 y TySS, 1989-173, Nº 70).

f) Militar procesado. Inactividad jurisdiccional. Cómputo del tiempo revistado en pasiva. Se discutió si correspondía el pago de los haberes retenidos durante el proceso como así también computar los años de servicio revistados en pasiva para el ascenso y el retiro y en donde el tribunal de grado entendió que la situación del militar procesado por defraudación militar, a raíz de lo decidido en el Consejo de Guerra —extinción de la acción por prescripción y condena a resarcir una determinada suma por los daños ocasionados al erario público, no podía ser equiparada a la de quien ha sido sobreseído definitivamente por el Código de Procedimiento Penal.

Para el Tribunal, las normas militares no difieren de las civiles en lo que hace a los modos de finalización de los procesos, ni efectúan distingo alguno, en lo que hace a sus efectos, entre "prescripción" y "sobreseimiento". Ello así, llegó a determinar que corresponde computar el tiempo revistado en pasiva a los efectos del retiro en el caso en que el proceso no arribara a su total y pleno desarrollo por efecto de la inactividad jurisdiccional en el tiempo, lo que produjo la prescripción de la acción penal —causal extintiva de éste que da pie al dictado del sobreseimiento definitivo, acto procesal por el cual se cierra la causa—. Aclaró que el art. 41 de la ley 19.001 resulta claro en cuanto admite el mencionado cómputo respecto del personal que "fuere absuelto o sobreseído en la causa que motivara su procesamiento". Sostuvo, además, que a análoga decisión debe arribarse en lo atinente al porcentaje de haberes retenidos, ya que del art. 325 de la ley 14.029, surge que en las citadas condiciones, se devolverán las retenciones efectuadas ("Bardelli, Edmundo", 6-X-81, "Fallos", 303-1501).

Disminución de los montos. Derechos adquiridos. Aplicación a los retiros militares

a) Privación del suplemento de vuelo. Al interpretar las previsiones de lo estatuído en el art. 106 de la ley 19.001 en cuanto dispone que el personal retirado como los pensionistas dejarán de percibir suplementos particulares o compensaciones establecidas en la ley 14.777, el Tribunal dejó sentado, en consonancia a una jurisprudencia uniforme y constante respecto que los montos de los beneficios previsionales pueden ser disminuidos, sin menoscabo de la garantía del art. 17 de la Constitución por razones de orden público o de bien general, siempre que la reducción no resulte confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada, que dicha doctrina no se aplica solamente a las jubilaciones civiles, sino a todos los derechos previsionales y también, en consecuencia, a los retiros militares ("Melgar, René", 28-V-75, "Fallos", 291-596).

b) Suplemento por título universitario. En la causa "Grassi, Osmar" (sent. del 7-IV-92, TySS, 1992-944) en donde el actor —retirado de las Fuerzas Armadas durante la vigencia de la ley 14.477 con el grado de capitán de navío médico— incoara la acción a fin de lograr el reconocimiento del derecho a percibir el "suplemento por título universitario", el Tribunal afirmó que con relación a los criterios expuestos en el precedente supra citado ("Melgar, René"), resultaba preciso diferenciar el monto de las prestaciones, con relación al cual no existen derechos adquiridos, de los rubros que se tuvieron en cuenta al tiempo de otorgar el retiro y que establecieron el estado de pasividad que no puede ser alterado por una ley posterior sin vulnerar el art. 14 bis de la C.N. que garantiza la integridad de los beneficios de la Seguridad Social. De ahí que resultara objetable la validez de la ley 19.001, modificatoria de la ley 14.477, en cuanto ordenara la exclusión del suplemento por título universitario dado que con ello se lesionaba un bien incorporado al patrimonio del peticionante disponiendo, en consecuencia, que el aludido suplemento debía ser considerado para calcular el monto del retiro militar, sin perjuicio de aceptar la disminución del haber, si circunstancias excepcionales así lo hubieran aconsejado y siempre que dicha disminución no haya sido confiscatoria.

c) Haber de retiro superior al del personal en actividad. La doctrina según la cual los montos de los haberes previsionales pueden ser reducidos en ciertas circunstancias y bajo ciertas condiciones, sin que ello implique menoscabo del derecho amparado por el art. 17 de la Constitución resultó particularmente aplicable en la causa "Carozzi, Héctor" (sent. del 26-VII-88, "Fallos", 311-1213) donde, a juicio de la CS, de mantenerse inalterable el sistema de cálculo previsto por las leyes vigentes al momento de la concesión del beneficio (tratóse del art. 53 bis de la ley 19.001 introducido por la ley 20.047 y modificado por la ley 21.600), el haber de retiro del actor sería superior al correspondiente al personal de su misma categoría en actividad.

Distinción análoga fue adoptada en la causa "Viglietti, Carlos" —sent. del 11-V-89, "Fallos", 312-684— con motivo de la interpretación del decreto "S" 2481/75 y Resoluciones "S" 620/75 y 761/75 de la Secretaría de Informaciones del Estado que establecieran un "Suplemento por trabajos extraordinarios y/o actividad crítica". Sobre el punto véase, asimismo, la conclusión establecida en "Sabas Ortiz, Rafael" (sent. del 28-II-69, "Fallos", 273-115 bajo la vigencia de las leyes 12.933 y 13.996).

En una causa en donde se discutiera si el art. 80 de la ley federal 19.001 ha sido o no reformado por el art. 19 del Código Penal —según texto de la ley 21.338— en cuanto estableció que el condenado a la pena accesoria de inhabilitación únicamente sufrirá la interrupción de su haber previsional —civil o militar— y que podrá recuperarlo luego de determinado lapso de observar buena conducta, quedó establecido —previa aplicación de la doctrina según la cual la ley general no deroga a la ley especial anterior, salvo expresa abrogación o manifiesta incompatibilidad no configurada en el caso— que la aludida "suspensión" del goce de toda jubilación, pensión o retiro equiparando a civiles y militares dispuesta en el Código Penal procede cuando un militar comete un delito sancionado por la ley común que no tiene aparejada su baja en los términos de la ley 19.001, pero no cuando se trata de un delito tipificado por el Código Militar, extremo que —concluyó la CS— implica la consiguiente aplicación de dicha ley específica, que establece la imposibilidad de percibir haber alguno como consecuencia de la "baja" o pérdida del estado militar ("Constantino, Néstor", 16-VI-92, "Fallos", 315-1274).

La cuestión. En el momento del pase a situación de retiro, el respectivo haber se calcula sobre el 100% de la suma del haber mensual y suplementos generales a que tuviere derecho el personal a la fecha de su pase a la aludida situación, porcentaje este que también se proyecta sobre cualquier otra asignación que correspondiere ser percibida (art. 74, ley 19.001, modif. ley 22.511; art. 94, ley 19.349, modif. ley 22.534: art. 9, ley 12.992, modif. ley 23.038; art. 96, ley 21.695), todo ello de conformidad a la escala del art. 79.

El haber calculado en la forma aludida, que no incluye las asignaciones familiares como los suplementos particulares y las compensaciones posee, como nota distintiva, que corresponde reconocerle las variaciones que con posterioridad se produzcan en el haber mensual y suplementos generales del grado con que fueron calculados.

Tratándose de los deudos con derecho a pensión, corresponde remitirse a la minuciosa descripción efectuada en los once incisos del art. 82 de la ley 19.001, supuestos estos que cuantitativamente superan a la que ha sido delineada por el legislador del SIJP (v. art. 53). A su vez, el art. 92 determina las sumas a percibir con sujeción a distintos porcentuales aplicables sobre los haberes de actividad o de retiro que hubieren percibido los respectivos causantes.

Es este orden de ideas, es de anotar, tal como lo consignan Julio Comadira y Arturo Raspi (Los significados y alcances de las expresiones "no remunerativo" y "no bonificable" respecto de dos asignaciones que percibe el personal militar, en ED, 172-601) que en la reglamentación del Capítulo IV del Título II de la ley 19.001, se establece lo que se considera "haber mensual" del personal militar en actividad, que no es otro que la suma de los conceptos "sueldo" y "reintegro de gastos por actividad de servicio", en la proporción de 40% y 60%, respectivamente.

Ello implica —en opinión de los citados autores— que un incremento en el concepto "sueldo" trae aparejado, necesariamente, un aumento proporcional en el otro concepto integrante del "haber mensual" y, además —añaden— "un acrecentamiento en todos los otros conceptos que se liquidan tomando como base de cálculo el "haber mensual", por lo que si se computa como "sueldo" a las asignaciones otorgadas por los decretos 2001/91 y 682/92, éstos irán a engrosar la base de cálculo de los otros ítems.

En lo que concierne tanto a los conceptos como a las condiciones que tipifican a los suplementos generales, cabe tener presente, lo reglado por el art. 56. Digamos, por otro lado, que a raíz de que estas directivas no se mantuvieron constantes a través del tiempo, es dable verificar, como lo puntualiza Ricardo Sarceda (ob. y loc. cit., p. 96), la existencia de dos grupos de pasivos: aquellos en donde el cálculo se lleva a cabo sobre el 90% del haber de actividad, más el aporte del 11% correspondiente al Instituto de Ayuda Financiera y otros en donde la operatoria tiene lugar sobre el 100% más la cotización del 11%.

Para la graduación del haber de retiro, el art. 79 de la ley 19.001 prescribe que será proporcional al tiempo de servicios computados de conformidad a la escala que contiene y de acuerdo, asimismo, con lo que al respecto dispone el art. 74. Lo cierto es que las sucesivas leyes modificatorias en donde se avizoran las diferencias decrecientes entre las escalas porcentuales correspondientes al personal superior y subalterno, unido a la aplicación de regímenes transitorios, han originado, como lo pone de relieve el autor citado, diversos sistemas de determinación (cfr. ob. y loc. cit., p. 105 y sgts.).

Es precisamente en el marco de la determinación del haber en donde corresponde considerar, además de la cantidad de años de servicios prestados, la relevancia que poseen las enfermedades o accidentes sobre todo si el evento se hubiere producido durante la prestación de un acto de servicio.

Valoración jurisprudencial

a) Compensación por mayores exigencias del servicio. En atención al carácter general con que fue otorgada la compensación por mayores exigencias del servicio a todo el personal militar en actividad (art. 1º, decreto 2266/84) no resulta dudosa su naturaleza salarial, motivo por el cual corresponde computarla para la determinación del haber de retiro, en las condiciones previstas por los arts. 54, 55 y 74, inc. 1º, ley 19.000 según texto de la ley 22.511 ("Susperreguy, Walter", 6-VI-89, "Fallos", 312-802).

b) Haber por invalidez. Monto inferior al haber mínimo general. El accidente ocurrido a un marinero 2º enfermero afectado por una parálisis cuadripléjica que obligara el pase a retiro en virtud de la ley 14.477, art. 76, inc. 3º, ap. a) al considerarse que el mismo ocurrió estando en servicio pero no por acto de servicio, motivó un reclamo, frente al insignificante haber percibido, tendiente a alcanzar la suma que en el régimen previsional civil equivalía a situaciones idénticas.

La CS, al adherirse a los fundamentos del Procurador General, explicitó en los autos "Ordenes, Roberto" (sent. del 20-IX-88, "Fallos", 311-1937), que la razonable interpretación que procedía atribuir al art. 76, inc. 3º, ap. a) de la mencionada ley, llevaba a aceptar que el monto del haber por invalidez plena que estableciera no podía, en el momento de hacerse efectivo, ser groseramente inferior al haber mínimo que en la legislación previsional general se reconocía en favor de quienes se hallaran en la misma situación. Es así como sostuvo que por encima de ese piso, el juez puede aplicar la norma de modo estricto pero en manera alguna se justifica hacerlo cuando su rigurosa literalidad implica llevar el monto por debajo de tal límite, generando una consecuencia contradictoria respecto del propósito perseguido por el propio legislador ya que ello, a la postre, vendría a frustrar el mandato fundamental de otorgar, en los términos del art. 14 bis de la Constitución Nacional, los beneficios de la seguridad social de carácter integral e irrenunciable.

En el ajustado como preciso enfoque valorativo de los hechos y el derecho aplicable que Bidart Campos efectuara al citado pronunciamiento (v. TySS, 1988-1079) quedó en claro, a diferencia de la solución establecida por el Tribunal, la viabilidad de la declaración de inconstitucionalidad que fuera solicitada en la causa. Sólo nos detendremos en destacar el siguiente razonamiento: así como el legislador dispone de un margen de arbitrio (no arbitrariedad) razonable en su política de seguridad social, incluso para discriminar —razonablemente— entre los afiliados a los diferentes sistemas que decide crear, la discriminación en diferentes regímenes debe guardar una ponderada y proporcionada analogía entre y para situaciones similares por lo que no aparece razonable que a una misma incapacidad laboral se le brinde en un régimen una cobertura máxima y a otra —porque quien lo padece pertenece a otro sistema— se le liquide un haber que, en el caso, alcanzara a trece australes.

c) Suplementos particulares por inestabilidad de residencia y salario familiar. La CS ha tenido oportunidad de decidir, desde años atrás, que los suplementos particulares y el salario familiar, no integran el haber de retiro ("Castaño, Oscar", 12-II-71, "Fallos", 279-16), criterio este que se mantiene con la actual normativa incluyendo las compensaciones de los arts. 57 y 58 (cfr. art. 74, ley 19.001 según texto ley 22.511).

d) Suplementos. Alumnos de Gendarmería Nacional incapacitados. Para el Tribunal, ("Jonas, Ricardo", 23-II-88, "Fallos", 311-145), el legislador diferenció claramente, respecto a los suplementos a tener en cuenta para liquidar los beneficios a que se hicieran acreedores los alumnos de Gendarmería Nacional incapacitados como consecuencia de actos de servicios, la situación del personal permanente y del personal que no lo era, desde que mandó para el primero que los suplementos fueran los "íntegros" y en el caso de los estudiantes se refirió solamente a los "suplementos generales" (arts. 99, inc. a] y 101, inc. 1], ap. a], dec.-ley 3941/58, ratificado por la ley 14.467, modificada por la ley 15.901) habiendo aclarado que la consagrada desigualdad de trato responde a estados diferentes. Mediante el beneficio instituido —añadió la CS— se intentó compensar el daño producido como consecuencia de los actos de servicio, el que no es igual en uno y otro caso, pues en los supuestos de personal permanente no sólo se indemniza la disminución de las aptitudes para el trabajo, sino la frustración de la carrera emprendida, supuesto para el cual el suplemento por antigüedad deberá tomarse en su máxima escala; por el contrario —siguió diciendo— en el caso de los alumnos, la compensación se relaciona con el daño que se traduce en una minusvalía laboral en la vida civil para concluir, entonces, que el criterio diferenciador resulta razonable en atención al perjuicio sufrido.

e) Gratificaciones. Percepción por el personal militar retirado. Cómputo del plazo de prescripción. Tiene reconocido el Tribunal que la cantidad otorgada al personal militar en actividad con arreglo al decreto 1897/85 y resolución 500/85 del Ministerio de Defensa Nacional, significó una gratificación que debe estar comprendida en el concepto de "haber" o "asignación" a que alude la ley 19.001 ("Pappalardo, Luciano", 9-X-90, "Fallos", 313-1005, debiéndose entender que el "préstamo" instituído por el citado decreto y reglamentado por la también mencionada resolución 500/85, que fuera otorgado con carácter general y sin destino específico, no sólo al personal en actividad y servicio efectivo, sino también a los retirados que prestaban servicios en las condiciones previstas por el art. 62 de la ley 19.001, debe también alcanzar a quienes tenían por dicha ley el derecho a ser considerados como en servicio efectivo a los fines de la percepción de cualquier haber que no fuese un suplemento particular o una compensación ("Martínez, Marcelino", 6-VI-89, "Fallos", 312-787); por lo tanto, si se pondera la falta de publicación en el Boletín Oficial del decreto y de la resolución respectiva, así como la cuestionada naturaleza de las sumas reclamadas, se advierte —determinó en "Amestoy de Petrecca, Beatriz" (sent. del 5-VIII-93, "Fallos", 316-1749)— que la sentencia que computa el plazo de prescripción (art. 4027 del Cód. Civil), desde la fecha del dictado de las normas, sin considerar el planteo de la actora respecto a la dificultad que tuvo para conocerlas, se encuentra revestida de un injustificado rigor formal, incompatible con el derecho de defensa.

f) La ley 23.199 y la sustitución en diversos regímenes de la base utilizada para el cálculo proporcional de las remuneraciones. El art. 53 bis de la ley 19.001 que equiparara las remuneraciones de las máximas jerarquías militares a la de los jueces de la Corte Suprema habiendo dispuesto, asimismo, que el sueldo de los grados inferiores debía calcularse mediante escalas de coeficientes establecidos por el P.E., resultó alcanzado, de conformidad a la exégesis llevada a cabo en la causa "Daniele, Luminato", 23-IV-91, "Fallos", 314-334), por la sustitución de la ley 23.199.

Para el Tribunal, la finalidad del art. 1º de la citada norma legal apuntó a sustituir en los regímenes que directa o indirectamente poseen como marco de referencia la remuneración de los jueces de la Corte Suprema, la base utilizada para el cálculo proporcional de las remuneraciones. Añadió, al mismo tiempo, que la amplitud con la cual el precepto fue concebido, ha hecho innecesario que se detallen todos y cada uno de los sistemas así estructurados, por lo que finalizó diciendo que si el art. 53 bis de la ley 19.001 prevé una vinculación de esa clase, "debe concluirse que ha sido alcanzado por la sustitución" (sobre la aplicación de la ley 23.199 véase, asimismo, la doctrina de la causa "Carozzi, Héctor", retro citada).

g) Opción entre el haber correspondiente al cargo en la sociedad estatal y el haber de retiro. Sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin reserva expresa. Declaró el Tribunal que la aceptación por el militar retirado, sin ninguna reserva, del régimen impuesto por las leyes 21.350 y 22.480 a través de la cual se solicitó la suspensión del pago del haber de retiro para pasar a percibir la remuneración que correspondía al cargo en la sociedad estatal en la que había sido designado, implicó la manifestación voluntaria de hallarse comprendido en las leyes mencionadas, comportando ello un inequívoco acatamiento que fijara la improcedencia de la reclamación posterior por el reintegro de haberes ("Bidone, Guillermo", 19-VIII-93, "Fallos", 316-1803).

h) La opción de la ley 22.477. La imposición de optar entre el haber de retiro militar y el beneficio previsional, impuesta por la ley 22.477, no alcanza a quien cesó en las actividades autónomas con anterioridad a la vigencia de esa ley ("Neme, Emilio", 10-II-87, "Fallos", 310-241).

i) Suplemento por tiempo mínimo y ley de amnistía. Como la finalidad manifiesta de la ley 20.508, no se vincula con el otorgamiento de beneficios pecuniarios sino con la restitución de derechos a quienes vieron postergada su carrera o sufrieron sanciones con motivo de los antecedentes a que se hace referencia, no le corresponde el suplemento por tiempo mínimo cumplido, a quien fuera ascendido por aplicación de la ley de amnistía 20.508 ("Wahnish, José", 17-XI-92, "Fallos", 315-2740; en igual sentido: "Pizzo, Antonio", 15-X-87, "Fallos", 310-2096).

j) Suplemento por riesgo profesional. División Brigada de Explosivos. El suplemento por riesgo profesional regido por la ley 21.965 y su reglamentación —dec. 1866/83— que se establece en favor de quienes cumplan efectivamente misión riesgosa o peligrosa, no integra el haber de retiro ("Teruel, Héctor", 4-V-93, "Fallos", 316-814).

La cuestión. En el campo previsional militar se destaca un mecanismo específico de cobertura que se convierte en un elemento determinante de las contingencias cubiertas el cual ofrece diferencias, en cuanto a la extensión e intensidad de la acción protectora, frente a la actual normativa general.

Lo específico de aquel régimen lo hallamos en la regulación distinta de la aludida acción, circunstancia que, en buena medida, torna complejo —aunque no imposible— el intento de encarar la homogeneidad con los principios que orientan al régimen general (se entiende que nos referimos al de reparto) y que, por cierto, gravitan al momento de su interpretación.

Su propio carácter lo torna, pues, excepcional y restrictivo.

Es que la apuntada diferencia no sólo radica en el ámbito conceptual —la pretendida equiparación del retiro a la jubilación, a la que nos referimos en el apartado VII— sino, por ejemplo, en el procedimiento aplicable en materia de cotización, en donde los retirados como los pensionistas aportan (v. art. 10, ley 22.919); además, no menor importancia adquiere la forma de cálculo del haber como así también el cómputo de servicios, a lo que se une el mayor número de beneficiarios pensionarios frente a las soluciones delineadas para el sistema previsional general.

Hasta la sanción de la ley 24.241 creando el régimen de capitalización individual, es de observar que el orden general, el derecho a jubilación y su derivado, el de pensión, no nacían de un contrato ni expreso ni tácito celebrado entre el afiliado y el ente previsional habiéndose precisado, al respecto, que las relaciones de derecho que ligan al Estado con sus empleados, no son de derecho privado y sólo supletoriamente se rigen por sus principios, porque ellas se desenvuelven en la órbita del derecho administrativo.

Así fue reconocido por la CS en la vertiente jurisprudencial consolidada en el caso "Bergés, Pedro" (sent. del 7-XI-1932, "Fallos", 166-264) y con un horizonte más abarcador en los siempre recordados autos "López, Tiburcio" (sent. del 27-XII-1937, "Fallos", 179-394), en donde afirmara que la pensión constituye en sí un verdadero derecho patrimonial, del que no puede ser privado el beneficiario sino por causas sobrevinientes previstas en la ley que lo acuerda, sin perjuicio del reajuste que una ley posterior, fundada en graves razones de orden público, pudiera introducir con referencia al monto (v. en este sentido: "Beascochea de Rius, María", 25-X-67, "Fallos", 269-174).

En este ámbito, el derecho a pensión proviene de un llamado directo de la ley especial, posee carácter de renta alimentaria y se otorga a instancias del interesado sin que ninguna persona, fuera de los derechohabientes establecidos en la respectiva norma legal, en el orden prefijado, pueda ejercerlo bajo título alguno.

Las normas del derecho común, en principio, no poseen aplicación toda vez que su otorgamiento tiene lugar a través de los preceptos de aquélla quedando así sujeto a las condiciones y requisitos que la misma imponga en cuanto a su adquisición y pérdida; en cambio, y como lo reflejamos en los apartados siguientes, es dable advertir la gradual incidencia que en este ámbito han hallado determinados principios delineados para el régimen previsional ordinario.

Valoración jurisprudencial

a) La pensión y el "prest". La conformación de la pensión de retiro, en cuanto a los suplementos que comprendía —además del sueldo básico— originó, desde antaño, un elevado número de reclamos referidos a la inclusión de una asignación denominada prest; con posterioridad llegó a ser identificada como "racionamiento y sobrerración" para, luego, ser sustituída por el "sobresueldo de servicio activo". La cuestión consistió en si para fijar el sueldo de retiro y, en su caso, la pensión que correspondía a los derechohabientes, aquélla debía o no sumarse.

De conformidad a las anteriores leyes orgánicas del Ejército y de la Armada, la solución fue que para liquidar el sueldo y, en consecuencia, la pensión que correspondía a los deudos, el aludido rubro debía ser tenido en cuenta, desde el momento que su inclusión no se hallaba supeditada al hecho de su efectiva percepción, sino a la prueba de que el interesado hubiera tenido derecho a él ("Toujas de Wells, María", 19-VI-52, "Fallos", 223-12).

b) Baja sin retiro. Efectos. El reconocimiento como "Fundador de la Aviación Naval", según el dec.-ley 21.578/56, constituyó un beneficio personal e intransferible, que no supuso recuperación del estado militar que se hubiese perdido. En consecuencia, si el causante fue dado de baja, sin retiro, dicha pérdida trajo aparejado, a su vez, la del derecho a un haber de retiro y, para sus deudos, la pensión correspondiente ("Maliandi de Lucchini, Elvira", 5-XII-73, "Fallos", 287-405).

c) Baja con derecho a pensión. Al no existir una norma expresa que determine si en caso de baja con derecho a pensión (arts. 80, leyes 14.777 y 19.001), el beneficio debe determinarse como si hubiera pasado el causante a retiro voluntario u obligatorio, es razonable asimilar el supuesto